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之外,李銀河大概也會有這樣的考慮,雖然現在進行同性婚姻提案無法成功,但是可以加快它的程序,也可以透過這一行動,改變人們對於同性戀的觀念。
筆者的思路
有關如何實現同性婚姻合法化問題,李銀河的思路是進行同性婚姻提案。這是一種思路,而筆者倒是有另一個思路。大概很多人都已經想到,只是還沒有人說,那我就順便把它說出來。不過,它是否可行,筆者並無把握,只能說是提供了另一種思路。
那就是透過訴訟途徑。其過程是這樣的,一對同性戀者到民政部門辦理登記結婚。在正常情況下,民政部門會予以拒絕,理由是法律沒有規定同性之間可以結婚。民政部門也只能有這一個理由,因為法律沒有說同性之間不可以結婚。目前,中國不論是婚姻法,還是婚姻登記管理條例中都沒規定同性之間不能結婚。那麼,在這個問題上,當然可以存在有多種理解。對於同性戀者來說,完全有理由認為自己是有結婚權利的,而民政部門不給登記的行為是侵權行為。這時,同性戀者就可以提起行政訴訟,要求民政部門停止侵權行為,為他們辦理結婚手續。而對於這種案件,法院是應當受理的。這可以從我國現行行政訴訟法第11條的規定中找到依據(第十一條 人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟,其中就包括這樣一種情況:申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答覆的)。而結婚權利肯定是一種人身權利,那對同性戀當事人完全可以認為民政部門沒有履行法定職責,並以此為理由進行訴訟。
如果法院真的受理了這種案子,由於這種案件史無前例,而且缺乏具體的法律規定,法院很可能會逐級請示,直到最高人民法院。而最高院的法官們就有可能依據憲法精神、人權原則,並經過權衡利弊,做出同性婚姻合法性的認定,並制定相應的司法解釋。而這實際上,就等於已經承認並給予同性之間的結婚權利。
筆者認為訴訟途徑既是可行的,又有特別的優勢。可行性在於,我們社會正在朝法治方向前進,而在法治國家中,很多社會問題就是透過訴訟解決的。因此同性戀問題透過訴訟問題解決是可能的。優勢在於,用訴訟途徑,同性婚姻合法化被承認的可能性更大。這裡有三個原因。首先,該訴訟只需要兩位同性戀者向法院起訴,就可以實現,而不像進行同性婚姻提案那樣,需要三十位人大代表複議;第二,法院的法官們相對於一般人來說更有法律意識,更懂得平等、權利的重要,也就更可能會認同同性婚姻;第三,投票比例上的優勢。法院的法官們只要有一半人以上認為同性之間結婚是一種權利,官司即可打贏。而如果把這個問題拿到人民代表大會上表決,則需要有3/4以上的人承認同性婚姻法,它才能實現。而這個比例上的優勢是十分寶貴的。
因此,用訴訟途徑實現同性婚姻合法化,有可能是一條最佳途徑。
其他權利問題
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到目前為止,有關同性戀者權利問題的研究,還十分不發達。李銀河雖然提出了同性戀者結婚權利的問題,然而,同性戀者尚有許多其他權利需要保護,比如平等的就業權等。因此,我們的法律還應該制定相應的反歧視法。
我們知道,同性戀在當代中國社會中還受到一定的歧視。於是,法律所賦予公民的一些基本權利,同性戀人群就可能事實上享受不到。比如,同性戀者應聘時,因為同性戀身份而不被錄用;或者,已經有職業的同性戀者(比如教師),因工作單位發現其同性戀身份,而將其解聘。而且,即使同性戀者就相關問題向法院起訴,由於相關法律的空白,法院仍有可能表示,由於沒有明確的法律依據,而駁回同性戀者的起訴。